Nuestro Código Civil regula separadamente la institución de la patria potestad y la de los distintos modelos de guarda y custodia de los hijos menores.
La patria potestad se regula, con sustantividad propia, bajo la rúbrica De las relaciones paterno-filiales en su Título VII, mientras que los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.
En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la patria potestad, su ejercicio, y la guarda y custodia coinciden en ambos progenitores. Pero, en caso de ruptura de la relación de éstos, sea matrimonial o de hecho, pueden darse distintas situaciones en cuanto a la patria potestad que van desde su privación (art. 170 CC), a la atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores (art. 156 CC), siendo lo más frecuente que tanto titularidad como ejercicio sean atribuidos a ambos.
En cuanto a la guarda y custodia de los hijos, debe ser atribuida a uno o a otro, o a ambos de forma compartida, como consecuencia de la cesación de la vida en común de los progenitores.
Las Comunidades Autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el Código Civil común. Actualmente, en materia de custodia, solo han desarrollado un derecho civil propio las comunidades de Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana. El resto de comunidades se rige por la normativa común, contenida en los artículos 90 y siguientes y, especialmente en la materia que nos ocupa, en el art. 92 del Código Civil, en la última redacción operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
En este último precepto, se regulan los distintos modelos de guarda y custodia, dando preferencia a la custodia exclusiva de un solo progenitor. Esa preferencia resulta evidente, dada la dicción de su apartado 5, en relación con el 8º. Según su apartado 5, ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia compartida porque, en caso de acuerdo, deberá así resolverse mientras que, en otro caso, el apartado 8 dice que el juez podrá concederla «excepcionalmente» a petición de uno solo de los cónyuges y siempre que entienda que solo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor. Hasta su declaración de inconstitucionalidad por Sentencia del Pleno del T.C. nº 185/2012, de 17 de octubre, también era necesario, para otorgar la guarda y custodia compartida, contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta sentencia declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código Civil.
Antes de esa reforma, el Código Civil no conocía otra forma de custodia que la exclusiva de un solo progenitor. Es más, esa custodia se difería a la madre obligatoriamente, tratándose de hijos menores de 7 años, hasta que dicha preferencia materna fue suprimida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Hoy en día, la ley presume que ambos padres están igualmente capacitados para la crianza de los hijos, erigiéndose como único criterio legal para su atribución el principio del interés superior del menor que debe guiar la actuación de los Tribunales.
Recapitulando, pues, en el derecho civil común, caben ambas formas de custodia. Pero, mientras la monoparental y la compartida solicitada por ambos progenitores de mutuo acuerdo sólo requiere para ser establecida que no perjudique el interés del menor, la custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores es tratada por el propio Código Civil como algo excepcional, que solo debe concederse cuando de esa única forma se proteja adecuadamente el interés del menor. Finalmente, y aún cuando en el apartado 6 del art. 92 se dan una serie de pautas al Juez sobre qué aspectos debe tener en cuenta para decantarse por un determinado régimen de custodia –oír a los menores, recabar informe del Ministerio Fiscal, valorar las alegaciones y la prueba y la relación entre los progenitores y sus hijos–, se echa de menos un listado de criterios concretos que habrá de valorar el Juez para acordarla, catálogo de circunstancias que sí ha sido previsto expresamente en las legislaciones autonómicas como vamos a analizar a continuación.
2. Comunidades Autónomas con Derecho civil propio
La sociedad está cambiando por lo que la situación descrita en el Código Civil no se considera adecuada por muchos. La custodia compartida ha ido ganando fuerza en España en los últimos años. Para algunos, es la solución más justa para ambos progenitores. Otros, sin embargo, consideran que genera inestabilidad y conflictos en la vida de los niños.
Algunas Comunidades Autónomas con derecho civil propio han decidido regular la custodia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de sus padres con su propia ley autonómica. Pasemos a examinarlas.
· Aragón
Aragón fue la primera comunidad en abrir camino hacia la custodia compartida cuando, en mayo de 2010, sus Cortes aprobaron la Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, aprobó con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. En él se establece la custodia compartida como opción preferente salvo que la individual sea más conveniente.
En su art. 80, dicho Código trata de la guarda y custodia de los hijos para señalar que cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos.
En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor, que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.
Pese a que en el núm. 2 del citado artículo se establece que el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, a continuación, se contiene la salvedad de que la custodia individual sea más conveniente. Esta decisión de custodia, sea individual o compartida, debe apoyarla el Juez en el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores, atendiendo, además, a los siguientes factores: a) la edad de los hijos b) el arraigo social y familiar de los hijos c) la opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años d) la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos e) las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; y f) cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores, evitando la separación de los hermanos salvo circunstancias que lo justifiquen.
Finalmente, se contempla específicamente que no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor, la objeción de uno de los progenitores a ella, que trate de obtener la custodia individual, y la no procedencia de su atribución ni individual ni compartida al progenitor incurso en un proceso penal, iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, siempre que se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
· Cataluña
El Parlamento Catalán aprobó, en el verano de 2010 y con la ley 25/2010, el Libro II del Código Civil catalán denominado De la persona y la familia, en el que se cambia el término de custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida.
La ley catalana da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través del llamado plan de parentalidad. A diferencia de la aragonesa, no se decanta de forma expresa por la preferencia de la custodia compartida, si bien puede deducirse esa intención de la redacción de sus arts. 233.8 y 233.10 referidos, respectivamente, a la responsabilidad parental y al ejercicio de la guarda.
En efecto, así es, según se deduce especialmente del primero de ellos, art. 233.8, al establecer que, en los casos de ruptura de la convivencia, no se alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, de modo que éstas mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. El segundo establece que cada uno de los padres presentará un plan de parentalidad en el que deben especificar cómo piensan ejercer sus responsabilidades con los hijos, planes que el juez tratará de conciliar. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual, si así conviene más al interés del hijo. (233.10).
En su art. 233.11, se contienen una serie de criterios y circunstancias a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia, tales como: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar e) La opinión expresada por los hijos f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio, antes de iniciarse el procedimiento; y g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
Finalmente, se contiene la recomendación de no separar a los hermanos, y la prohibición, en interés de los hijos, de atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme, o contra el que haya indicios fundamentados de que haya cometido actos de violencia familiar o machista, de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.
· Navarra
La Comunidad foral de Navarra ha aprobado la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre Custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, que entró en vigor el 28 de junio de 2011.
La Ley Foral pretende, en línea con la realidad social actual, corregir el carácter excepcional de la custodia compartida en la regulación del Código Civil. La finalidad de esta Ley, dice su art. 1, es adoptar las medidas necesarias para que la decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos menores atienda al interés superior de los mismos y a la igualdad de los progenitores, así como facilitar el acuerdo de éstos a través de la mediación familiar.
La ley no se decanta por ninguna de las dos formas de custodia, que regula en absoluto plano de igualdad. Así, el art. 3 dice que, en el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos. La decisión judicial se adoptará tras oír al Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.
En definitiva, es el Juez quien decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta, como en la legislación aragonesa y catalana, los siguientes factores: a) la edad de los hijos b) la relación existente entre los padres y, en especial, la actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y sus familias extensas c) el arraigo social y familiar de los hijos d) la opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años e) la aptitud y voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de los hijos f) las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres g) los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los padres y que éstos le hayan justificado; y h) cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
Finalmente, como la ley catalana, se contiene la recomendación de no separar a los hermanos y, como la catalana y la aragonesa, se prohíbe otorgar la guarda individual o colectiva a uno de los padres cuando conjuntamente se den las dos siguientes circunstancias: a) encontrarse incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas; y b) que se haya dictado resolución judicial motivada, en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco se dará, cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. La medida es revisable a la vista de la resolución firme que se dicte en el proceso penal, estableciéndose expresamente que no será suficiente a esos efectos la sola denuncia por la pareja.
· Comunidad Valenciana
El 15 de octubre de 2010, el Gobierno valenciano aprobó el proyecto de Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de un pacto de convivencia familiar. Si no se llega a un acuerdo, el principio general será el de custodia compartida, aunque el juez también podrá decidir la custodia individual de uno de los progenitores, atendiendo a las circunstancias, si considera que ése es el interés del menor.
La ley valenciana se encuentra pendiente del Recurso de Inconstitucionalidad núm. 3859/2011, ante el Tribunal Constitucional, fundamentado no sólo en razones de competencia legislativa sobre la materia, es decir, si es conforme al art. 149 de la Constitución el que las Cortes Valencianas regulen en materia de derecho civil, sino también en razones de fondo, esto es, por las dudas que suscitan sus arts. 5 y 6, en orden a la prevalencia del interés del menor.
La ley entró en vigor el 5 de mayo de 2011 y estuvo suspendida por la interposición del Recurso desde el 4 de julio al 22 de noviembre de ese mismo año.
Bajo la premisa de que el concepto de custodia se queda corto y obsoleto para las pretensiones de la ley –así se dice en la Exposición de Motivos–, en el art. 3 se define la nueva terminología: a saber, régimen de convivencia compartida, para referirse a la custodia compartida y régimen de convivencia individual para referirse a la exclusiva de un solo progenitor; régimen de relaciones, para referirse al contacto periódico entre el progenitor que no convive con sus hijos y éstos; pacto de convivencia familiar para referirse al hasta ahora llamado convenio regulador y autoridad parental en alusión a la patria potestad.
A falta de pacto entre los progenitores y previa audiencia del Ministerio Fiscal, el art. 5, núm. 2 dice que el juez, con carácter general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. Resulta cuestionable esa atribución genérica de la custodia compartida con independencia de las malas relaciones entre los padres. De hecho, la actitud de respeto y colaboración entre los progenitores es un criterio expresamente contemplado en la legislación de Navarra y Cataluña para otorgarla; y también resulta cuestionable que ese precepto sea acorde con la protección del interés superior del menor, consagrada por el art. 39 de nuestra Constitución.
Aún cuando el criterio preferente es la custodia compartida, a continuación dice el núm. 4 del mismo precepto que el Juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
Como las legislaciones ya analizadas, la ley contiene una serie de factores que deberán tenerse en cuenta antes de otorgarla, tales como: a) la edad de los hijos. Si se trata de lactantes, podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, debiendo ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor b) la opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años c) la dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor d) los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan e) los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos f) las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores g) la disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo; y h) cualquier otra circunstancia relevante.
Finalmente, no procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Por otra parte, se añade la revisión de la ordenación de las relaciones familiares, cuando se dicte resolución judicial con efectos absolutorios.
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